Malika wil zich inschrijven bij een sportschool in de buurt, ze draagt een hoofddoek. Bij het informeren merkt ze dat het huisreglement vermeldt: “alle hoofddeksels zijn ten strengste verboden (pet, muts, capuchon, enz.)”. Aangezien niet alleen religieuze hoofddeksels worden geviseerd en alle klanten betrokken zijn, weet ze niet of het discriminatie is. In werkelijkheid staat Malika voor indirecte discriminatie.

Wat is indirecte discriminatie?

Het algemene normatieve kader voor discriminatie is vastgelegd in artikel 1 van de wet nr. 2008-496 van 27 mei 2008 met diverse bepalingen voor aanpassing aan het gemeenschapsrecht op het gebied van de bestrijding van discriminatie (gewijzigd bij wet nr. 2017-256 van 28 februari 2017). De definitie is uitgewerkt in het Wetboek van Strafrecht, in de artikelen 225-1 en volgende, en het Arbeidswetboek bevat verschillende bepalingen die directe of indirecte discriminatie op grond van een aantal motieven verbieden ( art. L. 1132-1 en volgende in het bijzonder).

Het Hof van Cassatie heeft in 2007 voor het eerst indirecte discriminatie veroordeeld. Ze beschouwde een beloningssysteem dat, ogenschijnlijk neutraal, zieke werknemers benadeelde als indirecte discriminatie op grond van gezondheidstoestand (Cass. soc. 9 januari 2007 nr. 05-43.962).

Er bestaan verschillende vormen van discriminatie, voor directe discriminatie.

Indirecte discriminatie vormt: “een ogenschijnlijk neutrale bepaling, criterium of handelwijze die personen in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen […]” (artikel 1 van wet nr. 2008-496 van 27 mei 2008).

Discriminatie is dus indirect wanneer ogenschijnlijk neutrale maatregelen een bepaalde categorie personen aanzienlijk benadelen.

Bijv.: de uitsluiting van deeltijdwerkers van een bedrijfspensioenregeling kan indirecte discriminatie van vrouwen vormen als deze uitsluiting een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft en niet objectief gerechtvaardigd is (Hof van Justitie van de Europese Unie, 13 mei 1986, Bilka, 170/84).

Bijv.: een minimumlengte-eis van 1,70 m bij de politie wordt beschouwd als indirect discriminerend op grond van geslacht (HvJEU 18 oktober 2017 zaak C-409/16).

In tegenstelling tot directe discriminatie houdt de definitie van indirecte discriminatie, die afkomstig is uit het Gemeenschapsrecht, geen rekening met de intentionaliteit van de dader die al dan niet een bepaalde categorie personen zou willen benadelen. Indirecte discriminatie wordt gekenmerkt als de norm of praktijk in kwestie, hoewel neutraal, in feite een ongelijke behandeling creëert.

De nadelige maatregel kan echter worden gerechtvaardigd als deze gebaseerd is op objectieve, noodzakelijke en evenredige criteria met betrekking tot de toevertrouwde taken.

Bijv.: verschillen in behandeling op grond van leeftijd vormen geen discriminatie wanneer ze objectief en redelijk gerechtvaardigd zijn door een legitiem doel, met name door de zorg voor het behoud van de gezondheid of veiligheid van werknemers, om hun professionele integratie te bevorderen (art. L1133-2 Arbeidswetboek).

Bijv.: Art. R. 1142-1 van het Arbeidswetboek:
“De banen en beroepsactiviteiten waarvoor het behoren tot het ene of het andere geslacht de bepalende voorwaarde vormt, zijn de volgende:
1° Artiesten die worden opgeroepen om hetzij een vrouwelijke, hetzij een mannelijke rol te vertolken;
2° Mannequins belast met het presenteren van kleding en accessoires;
3° Mannelijke en vrouwelijke modellen.”

In de professionele context betekent dit dat het non-discriminatiebeginsel geen beletsel vormt voor verschillen in behandeling wanneer ze “beantwoorden aan een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, en voor zover het doel legitiem en de eis evenredig is” (art. L. 1133-1 Arbeidswetboek). De werkgever moet dan aantonen dat de opgelegde regel onmisbaar is voor de uitvoering van de taak, onmisbaar voor het goed functioneren van het bedrijf.

De wetgever heeft niet gespecificeerd welke elementen een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormen, noch een lijst opgesteld van specifieke activiteiten die verschillen in behandeling zouden kunnen rechtvaardigen.

De richtlijn nr. 2000/78/EG van 27 november 2000, die een algemeen kader schept voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, stelt dat het essentiële en bepalende karakter van een beroepseis beoordeeld moet worden ‘vanwege de aard van de specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd’.

Voorbeeld: Als je sollicitanten vraagt om aan bepaalde lengte-eisen te voldoen, kan dat nadelig zijn voor vrouwen. Als niet kan worden aangetoond dat een specifieke lengte absoluut noodzakelijk is om het werk uit te voeren, is er sprake van indirecte discriminatie (Besluit van de Défenseur des droits nr. 2018-016 van 9 februari 2018).

Het essentiële en bepalende karakter van een beroepseis mag geen subjectieve overwegingen omvatten, zoals de wens van de werkgever om rekening te houden met de specifieke wensen van de klant (HvJ-EU, 14 maart 2017, zaak C-188/15).

Voorbeeld: ‘De wensen van een klant met betrekking tot het dragen van een baard die religieus geconnoteerd kan zijn, kunnen niet worden beschouwd als een essentiële en bepalende beroepseis in de zin van artikel 4, lid 1, van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000’ (Cass. Soc, 8 juli 2020, nr. 18-23.743).

Sancties

Het is belangrijk op te merken dat indirecte discriminatie, in tegenstelling tot directe discriminatie, niet strafbaar is volgens het Wetboek van Strafrecht:

‘Uit artikel 225-2 van het Wetboek van Strafrecht blijkt namelijk dat alleen discriminatie op grond van een van de in de artikelen 225-1 tot en met 225-1-2 limitatief opgesomde criteria strafbaar is. Deze teksten, die strikt moeten worden geïnterpreteerd, bestraffen alleen directe discriminatie’ (Cass., crim., 8 juni 2021, nr. 20-80.056).

Op civielrechtelijk gebied vergoedt de schadevergoeding de volledige schade die voortvloeit uit de discriminatie, gedurende de hele duur ervan (art. L.1134-5 van het Arbeidswetboek).

Hoe bewijs je indirecte discriminatie?

De bewijsmethode is bijzonder bij indirecte discriminatie, zoals het Hof van Cassatie in zijn jurisprudentie benadrukt (Cass. soc., 14 november 2019, nr. 18-15.682).

Aangezien indirecte discriminatie verborgen wordt door een neutraal criterium dat als scherm fungeert, wordt het ontdekt door de effecten van de regel of praktijk te onderzoeken. Het is dus niet nodig om alleen naar de feiten van het geschil te kijken, maar men moet beginnen met het onderzoeken van het discriminerende effect van de normen op een globaal niveau.

Wanneer een werknemer feiten presenteert die het bestaan van discriminatie doen vermoeden, is het aan de verdedigende partij, dat wil zeggen de werkgever, om aan te tonen dat zijn beslissingen gebaseerd zijn op objectieve elementen die niets te maken hebben met de vermeende discriminatie (art. 4 van de wet van 27 mei 2008 en art. L. 1134-1 van het Arbeidswetboek).

In eerste instantie moet de persoon die meent slachtoffer te zijn van discriminatie in de professionele sfeer dus een reeks convergerende aanwijzingen verzamelen die het bestaan van discriminatie doen vermoeden, om zo een redelijke twijfel te wekken in de geest van de rechter. De bedoeling van de dader wordt niet in aanmerking genomen en een veroordeling wegens discriminatie zou alleen kunnen plaatsvinden als het discriminerende effect zich heeft voorgedaan of zich waarschijnlijk zal voordoen.

In tweede instantie, als de rechters van mening zijn dat de ogenschijnlijk neutrale bepaling of praktijk een bijzonder nadeel kan opleveren, ligt de bewijslast bij de werkgever, die dan moet aantonen dat het criterium objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en dat de middelen om dit doel te bereiken noodzakelijk en passend zijn.

De rechter controleert dan of:

• Het nadeel voor personen die onder een criterium vallen objectief en redelijk gerechtvaardigd is door een legitiem doel dat reëel en materieel verifieerbaar is;
• De door de werkgever genomen maatregelen noodzakelijk en geschikt zijn om dit doel te bereiken;
• Deze middelen in verhouding staan tot het nagestreefde doel.

Als de werkgever deze drie punten kan rechtvaardigen, vervalt het vermoeden van indirecte discriminatie. Zelfs als mensen een ongunstige behandeling ondergaan, is dit geen discriminatie.

Als de werkgever daarentegen zijn beleid niet volledig kan rechtvaardigen, is indirecte discriminatie vastgesteld.

Wat te doen als je denkt dat je het slachtoffer bent van indirecte discriminatie?

• Verzamel zoveel mogelijk bewijsmateriaal. Het bewijs kan divers zijn: getuigenverklaringen, het overleggen van documenten of zelfs testing of situatietests.
• Niet-gerechtelijke stappen zijn mogelijk: je kunt de Défenseur des droits inschakelen, die bevoegd is om op te treden in geval van discriminatie.
• Afhankelijk van de situatie kun je naar de bevoegde rechtbank gaan, civiel, strafrechtelijk of administratief.
• Een groepsactie is mogelijk in geval van discriminatie (decreet nr. 2017-888 van 6 mei 2017) wanneer meerdere mensen in een vergelijkbare situatie directe of indirecte discriminatie hebben ervaren, gebaseerd op dezelfde grond, door dezelfde persoon (privé of publiek). De actie kan worden uitgevoerd door verenigingen die al vijf jaar officieel bestaan onder bepaalde voorwaarden of, voor discriminatie op het werk, door representatieve vakbonden.
• Informeer je baas schriftelijk over de discriminatie.
• In het kader van werk kun je het discriminerende gedrag of de handeling melden bij de arbeidsinspectie.
• Je kunt ook de personeelsvertegenwoordigers waarschuwen.
• Je kunt Equitas inschakelen voor juridische ondersteuning en begeleiding.

TOEPASSELIJKE REFERENTIES

Wet nr. 2001-1066 van 16 november 2001 betreffende de strijd tegen discriminatie; Wet nr. 2002-73 van 17 januari 2002 over sociale modernisering; Wet nr. 2008-496 van 27 mei 2008 met diverse bepalingen ter aanpassing aan het Gemeenschapsrecht op het gebied van de bestrijding van discriminatie; Richtlijn nr. 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep; wet nr. 2016-1547 tot modernisering van de justitie van de 21e eeuw van 18 november 2016; Decreet nr. 2017-888 van 6 mei 2017.

Artikelen 225-1 tot 225-4 Wetboek van Strafrecht (gevallen van discriminatie en strafrechtelijke sancties); art. L1132-1 (discriminatie op het werk); artikelen L1133-1 en L1133-6 Arbeidswetboek (toegestane ongelijke behandeling in de private sector); Artikelen 122-45 en 122-46 Arbeidswetboek; Beslissing van de Mensenrechtenverdediger, 15 nov. 2021, nr. 2021-290; Beslissing van de Mensenrechtenverdediger 21 dec. 2018, nr. 2018-290.