Wat is testing?

Situatietesten of discriminatietesten, ook wel testing genoemd, is een onderzoeksmethode om discriminatie op te sporen die teruggaat tot 1939 in Frankrijk.

Het bestaat uit het vergelijken van de resultaten van twee soorten kandidaten die in alle opzichten identiek zijn, op één uitzondering na: het criterium dat je wilt testen (bijvoorbeeld afkomst, woonplaats, enz.). De test wordt uitgevoerd in echte selectieprocessen zoals bij een sollicitatie of toegang tot een goed.

Situatietesten uitgevoerd in Frankrijk door academici hebben aangetoond dat bij gelijke vaardigheden, een vrouw met een buitenlands klinkende naam en een hoofddoek 56 keer minder kans had om gecontacteerd te worden voor een sollicitatiegesprek dan een vrouw die als ‘van eigen bodem’ werd gezien en geen religieuze tekenen vertoonde (‘Discriminatie bij aanwerving gerelateerd aan het dragen van een sluier: de resultaten van een cv-test uitgevoerd in Frankrijk’, Conferentie The Making of Discrimination, 6 nov. 2014).

Dus, in de professionele omgeving, om het bestaan van discriminatie op basis van afkomst te verifiëren, stuur je identieke sollicitaties waarbij alleen de voornaam en achternaam worden gewijzigd, met verschillende klanken die een andere afkomst suggereren. Als de resultaten gunstiger zijn voor het ene type kandidaat dan voor het andere, dan kun je aannemen dat er een vermoeden van discriminatie is.

Deze methode om discriminatie op te sporen maakt het mogelijk om vooraf bewijs te verzamelen van de discriminatie die het slachtoffer heeft ervaren. Het is dus een bewijsmethode die is voorzien en gedefinieerd in artikel 225-3-1 van het Wetboek van Strafrecht, dat stelt:

“De in deze afdeling bedoelde misdrijven worden geacht te zijn gepleegd, zelfs als ze zijn begaan tegen een of meer personen die een van de goederen, handelingen, diensten of contracten genoemd in artikel 225-2 hebben aangevraagd met als doel het bestaan van discriminerend gedrag aan te tonen, op voorwaarde dat het bewijs van dit gedrag is vastgesteld”.

Het Hof van Cassatie oordeelt voor het eerst over de geldigheid van testing in een beslissing in 2015 (Cass. Crim. 4 februari 2015, nr. 14-90048) waarin het stelt: ” En overwegende dat het geen ernstig karakter vertoont, aangezien artikel 225-3-1 van het Wetboek van Strafrecht, hoewel het de vaststelling van discriminerend gedrag vergemakkelijkt, niet voorziet in enige afwijking van de regels voor vervolging en berechting van strafbare feiten; dat het bovendien de procureur van de Republiek niet de mogelijkheid geeft om het plegen van een strafbaar feit uit te lokken en de bevoegdheid van de rechter om de bewijskracht van de door partijen aangevoerde belastende elementen te beoordelen, na deze aan een tegensprekelijk debat te hebben onderworpen, niet in twijfel trekt; dat er dus geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de verdediging of het recht op een eerlijk proces; “

Hoe voer je een testing uit?

De verschillende methoden:

Je kunt een discriminatietest uitvoeren als je denkt dat je gediscrimineerd bent (bijvoorbeeld: weigering van een sollicitatiegesprek of weigering om een huurwoning te bezichtigen) en je dit wilt bevestigen.

Je moet een referentieprofiel opstellen, dat wil zeggen een profiel dat vergelijkbaar is met het jouwe: alleen de karakteristiek die mogelijk een discriminatiecriterium vormt (afkomst, leeftijd, enz.) onderscheidt zich, de rest van de informatie moet bijna identiek zijn.

Vervolgens kunnen, afhankelijk van de situatie, verschillende methoden worden gebruikt:

• De fysieke test: deze methode kan worden gebruikt voor toegang tot bepaalde goederen of diensten (bijvoorbeeld winkels, taxi’s) of toegang tot vrijetijdsvoorzieningen (bijvoorbeeld restaurants, sportscholen). Het gaat erom jezelf persoonlijk voor te stellen, en in geval van weigering, iemand te vragen met een ander criterium dan datgene wat een probleem zou kunnen vormen (bv. een handicap, een religieus teken) om zich kort daarna voor te stellen.
• De test per e-mail of brief: in het geval van een sollicitatie voor een vacature, moet je eerst je cv indienen en enkele uren later of de volgende dag dat van het referentieprofiel dat je hebt gemaakt. Deze laatste moet vergelijkbaar zijn en zich onderscheiden door het criterium dat je wilt testen (afkomst, achternaam of nationaliteit, woonplaats). Als alleen het referentieprofiel wordt teruggebeld of uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, wijst de test in de richting van een vermoeden van discriminatie.
• De telefoontest: deze kan worden gebruikt voor reserveringen of afspraken. Voorbeeld: je belt een makelaar voor het huren van een appartement maar je vermoedt discriminatie, je vraagt iemand met een ander (maar vergelijkbaar) profiel om het kantoor te bellen.
• De test via online formulier of app: dit soort test kan bijvoorbeeld worden uitgevoerd voor online aankopen of het gebruik van een vacaturesite.

De aanbevelingen

Om ervoor te zorgen dat het bewijs van de discriminatietest door een rechter wordt aanvaard, moet aan bepaalde methodologische voorwaarden worden voldaan en de Constitutionele Raad heeft benadrukt dat de ‘feitelijke elementen die discriminatie doen vermoeden’ ‘precies en consistent’ moeten zijn (Besluit nr. 2001-455 DC, 12 januari 2002).

Voordat je de test uitvoert, moet je eerst zelf slachtoffer zijn geweest van discriminatie om vervolgens een klacht in te dienen of een rechtszaak aan te spannen, of als het om een vereniging gaat, moet deze een melding hebben ontvangen.

De Ombudsman doet ook een reeks aanbevelingen:

• Bewaar het bewijsmateriaal van de oorspronkelijke discriminatie, eventuele documenten die je moest indienen, en, indien van toepassing, het antwoord dat je hebt gekregen;
• Zorg ervoor dat het goed of de dienst die je is geweigerd nog steeds beschikbaar is: de zaak moet nog open zijn, de advertentie moet nog online staan;
• Zorg voor een of meer getuigen die kunnen getuigen over het verloop van de test en de uitwisselingen. De persoon of personen die het referentieprofiel hebben samengesteld, kunnen onder de getuigen zijn;
• Voer de test uit in 2 stappen, beginnend met het presenteren van jouw profiel of dat van het slachtoffer en dan het referentieprofiel (profiel zonder het kenmerk dat blootstelt aan discriminatie) binnen een korte tijd om veranderingen in omstandigheden te voorkomen die het verschil in behandeling zouden kunnen verklaren;
• Beïnvloed de gesprekspartner niet met gerichte opmerkingen, houdingen of commentaren. Blijf neutraal en vermijd elke provocatie tot discriminatie;
• Bewaar alle elementen om de follow-up van de test en de identificatie van de verdachte te waarborgen: foto’s van de fysieke testpersonen, screenshots van geteste advertenties, opnamen van telefoongesprekken, sms’jes, cv’s, motivatiebrieven, geschiedenis van e-mailuitwisselingen, namen van gesprekspartners, locatie van de test, enz. Voor telefoontests is het raadzaam de luidspreker aan te zetten zodat de getuige het gesprek kan volgen en erover kan getuigen. Voor online tests moet elke stap zorgvuldig worden gedocumenteerd met screenshots.
• Laat getuigen verklaringen afleggen.

Sommige testings op grotere schaal hebben plaatsgevonden op verzoek van de Ombudsman.

Testing als bewijsmiddel

In het kader van een rechtszaak kunnen de resultaten van de test bijdragen aan het bewijs van discriminatie. De discriminatietest is een wettelijk erkende manier om discriminatie te bewijzen in strafzaken, civiele zaken en administratieve zaken:

In strafzaken

Voor de Strafkamer van het Hof van Cassatie is testing een toelaatbaar bewijsmiddel voor de strafrechter (11 juni 2002, nr. 01-85.559; 7 juni 2005 nr. 04-87354; 28 februari 2017 nr. 15-87378) onder voorwaarden:

1. Dat het de officier van justitie niet de mogelijkheid geeft om aan te zetten tot het plegen van een strafbaar feit;
2. Dat het de bevoegdheid van de rechter om de bewijskracht van de door partijen aangedragen elementen te beoordelen na tegensprekelijk debat, niet in twijfel trekt.

Er is ook een beperking gesteld door de jurisprudentie: oneerlijkheid toe te schrijven aan de administratieve of gerechtelijke autoriteit. Daarom zijn verboden:

• Trucs, provocaties en machinaties opgezet door de gerechtelijke of administratieve autoriteit die het plegen van het misdrijf bepalen (Cass. Crim. 11 mei 2006 nr. 05-84.837); Het Hof van Cassatie heeft verduidelijkt dat: “alleen de truc verboden is die, door het omzeilen of misbruiken van een procedurele regel, tot doel of tot gevolg heeft het zoeken naar bewijs te ondermijnen door een van de essentiële rechten of een van de fundamentele waarborgen van de verdachte of vervolgde persoon aan te tasten.” (Cass. ass. plén., 9 dec. 2019, nr. 18-86767).
• De productie van documenten die op frauduleuze wijze zijn verkregen door de administratie (Cass. Crim. 28 okt. 1991 90-83.692).

In civiele zaken

In het beschuldigende systeem, dat het civiele proces regelt, moeten de partijen bewijs leveren voor hun claims. Artikel 9 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stelt dat ‘het aan elke partij is om volgens de wet de feiten te bewijzen die nodig zijn voor het succes van haar claim’.

Testing als bewijsmiddel is daar toelaatbaar.

In het arbeidsrecht is het toelaatbaar als onderdeel van de aanwijzingen die moeten worden verzameld door het slachtoffer van discriminatie volgens artikel L. 1134-1 van het Arbeidswetboek, dat vereist dat wanneer het slachtoffer (de sollicitant voor een baan, stage of bedrijfsopleiding of de werknemer) feiten presenteert die het bestaan van discriminatie doen vermoeden, ‘het aan de verdedigende partij is om te bewijzen dat haar beslissing gerechtvaardigd is door objectieve elementen die losstaan van enige discriminatie’.

Ook stelt artikel 4 van de wet nr. 2008-496 van 27 mei 2008 (zoals gewijzigd door wet nr. 2017-86 van 27 januari 2017) dat ‘ elke persoon die denkt het slachtoffer te zijn van directe of indirecte discriminatie, voor de bevoegde rechtbank de feiten moet presenteren die het bestaan ervan doen vermoeden. In het licht van deze elementen is het aan de verdedigende partij om te bewijzen dat de betreffende maatregel gerechtvaardigd is door objectieve elementen die losstaan van enige discriminatie’ ‘.

Dit resulteert dus in een uitzondering op het principe van de loyaliteit van bewijs die toelaatbaar is voor civiele rechtbanken om discriminerend gedrag aan te tonen door middel van een discriminatietest.

Wat te doen na een positieve discriminatietest?

• Je kunt de Défenseur des droits inschakelen, die een onderzoek kan openen en die zich al over het onderwerp heeft uitgesproken (Beslissing nr. 2018-016 van 9 februari 2018). Zodra alle elementen zijn aangeleverd, kan hij met name de beschuldigde persoon (werkgever, eigenaar, etc.) vragen om het verschil in reactie op de verschillende profielen te rechtvaardigen. Hij kan ook verhoren afnemen of opmerkingen presenteren in de rechtbank.
• Je kunt naar de rechter stappen en de resultaten presenteren aan een strafrechter of aan een administratieve of civiele rechter.
• Je kunt Equitas inschakelen om je te begeleiden bij je juridische stappen.

TOEPASSELIJKE REFERENTIES

Artikel 225-3-1 van het Wetboek van Strafrecht; Artikel 9 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; Artikel L. 1134-1 van het Arbeidswetboek; Artikel 4 van wet nr. 2008-496 van 27 mei 2008 met diverse bepalingen voor aanpassing aan het gemeenschapsrecht op het gebied van de bestrijding van discriminatie; Beslissing van de Défenseur des droits nr. 2018-016 van 9 februari 2018.

Jurisprudentie: Constitutionele Raad beslissing nr. 2001-455 DC, 12 januari 2002; Cass. Crim. 4 februari 2015, nr. 14-90048; Cass. Crim. 11 juni 2002, nr. 01-85.559; Cass. Crim. 7 juni 2005 nr. 04-87354; Cass. Crim. 28 februari 2017 nr. 15-87378; Cass. Crim. 11 mei 2006 nr. 05-84.837; Cass. ass. plén., 9 dec. 2019, nr. 18-86767; Cass. Crim. 28 okt. nr. 1991 90-83.692.